一文读懂公司法第97条 — 股份认购与最低比例

【法条】

第97条 以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当认足公司章程规定的公司设立时应发行的全部股份。

以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司章程规定的公司设立时应发行股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

【解读】

① 发起设立=发起人认购全部股份：本条第一款明确了发起设立的核心特征——发起人认足公司设立时发行的全部股份；这是发起设立与募集设立的根本区别，认足后无需再对外公开募集。

② 募集设立=发起人至少认购35%：本条第二款规定募集设立时，发起人认购比例的下限为35%；这是对发起人"兜底责任"的法律保障——发起人必须对一定比例的股份承担实缴和未来经营责任，避免发起人利用"空头募集"逃避责任。

③ 35%下限与旧法一致：与2018年《公司法》第84条相同，募集设立最低认购比例仍为35%；但考虑到新法要求股份公司全额实缴（参见第98条），发起人实际需要准备的自有资金量较大，律师应建议客户在募资方案设计中充分考虑流动性。

④ 募集设立的特殊法律要求：本条第二款但书"法律、行政法规另有规定的，从其规定"为特殊行业股份公司（如证券、基金、银行）的募集设立预留空间；如《证券法》对证券公司、基金管理公司募集设立有更高的最低认购比例要求，律师应特别关注。

⑤ 与第98条出资缴纳的衔接：发起人认购35%后须按本法第98条"在公司成立前全额缴纳股款"；这意味着发起人必须在公司成立前将认股款足额存入公司账户，否则可能触发第105条的认股人撤销权。

【案例】

案号 | (2020)最高法民再205号 | 最高人民法院

基本案情：甘肃D公司章程规定股东不得将股权无偿赠予他人，但根据国有资产无偿划拨规定的不在此限。甘肃B公司、C公司均为国有独资公司，甘肃某集团召开党政联席会议，决定甘肃B公司将其持有的甘肃D公司等股权转移至甘肃C公司，并取得甘肃省国资委的同意。甘肃B公司向甘肃C公司划转股权亦未约定对价，其实质是基于集团决定对国有资产进行划拨。天津A公司以该股权划转行为损害其优先购买权为由提起诉讼。

裁判观点：根据被划转企业甘肃D公司章程规定，股东不得将股权无偿赠予他人，但根据国有资产无偿划拨规定的不在此限，且无偿划拨不适用关于股权转让的规定。甘肃B公司和甘肃C公司均系国有独资公司，划转行为系基于集团决定对国有资产进行划拨，未约定对价，其实质是基于甘肃某集团的决定对国有资产进行划拨，故该股权划转行为不应当适用关于股权转让的规定。一审法院认定天津A公司不存在行使优先购买权的基础正确。

裁判要旨：募集设立的股份公司中，发起人对公司设立时的出资义务和认购比例须严格遵守《公司法》规定；涉及国有股权的转让，应当优先适用国有资产管理的特别规定，募集设立的发起人认购比例下限的强制性规定不适用于国有股权的无偿划拨特殊情形；该裁判规则对2023年新《公司法》第97条的适用具有参照意义。

【学习心得】

1. 律师应根据客户的资金实力、融资需求、行业特点等综合判断，建议选择"发起设立"还是"募集设立"方式；前者程序简便，后者可广泛吸收社会资本但需遵守更严格的法定程序。

2. 选择募集设立的，发起人应充分准备不少于35%股款的实缴资金，避免因实缴不到位导致公司设立瑕疵。

3. 律师应协助客户设计合理的募股方案，包括募股规模、发行价格、募股对象等，并按《证券法》和证监会规定履行信息披露义务（如涉及公开募集）。

4. 在公司未成立前，发起人不得抽回其股本（本法第105条第二款），律师应提示客户这一法定限制，避免因误解产生法律风险。